מאמר זה מאגד את עיקרי הדיון העדכני על אודות מקומם של "זיכרונות דיגיטליים", הנתונים האישיים והמידע של אדם אשר נשארים ברשת לאחר מותו. הדיון משולב – משפטי-חברתי-טכנולוגי. האתגר שהטכנולוגיה מציבה בפני המשפט אינו רק יישומי – כיצד להתאים דין ישן למצב חדש – אלא אתגר עיוני. הטכנולוגיה החדשה חושפת פנים מהותיים של המשפט עצמו שהיו נסתרים עד כה. בצד כיול כלים משפטיים קיימים ופיתוח כלים משפטיים חדשים, הפרדיגמה של משפט וטכנולוגיה מזכירה לנו שלעיתים הפתרון למכונה הוא המכונה.
על ידי סקירת המחקרים הקיימים וניתוח המורכבות העולה מהרגישות של נושא זה, מספק מאמר זה מבט מעמיק על השאלות, הסוגיות וממצאי המחקר העולים בבחינת "המוות הדיגיטלי" בעת המודרנית ואת קוצר היד של המענה המשפטי והטכנולוגי הקיים.
א. תחילת החשיבה המחקרית על אסדרת הגישה לזיכרונות דיגיטליים
בתחילת 2017, ביקש מאיתנו איגוד האינטרנט להכין דוח מחקר ומדיניות בנושא "מורשת דיגיטלית". ככל שהחיים שלנו הופכים יותר ויותר דיגיטליים, אנחנו יוצרים, מייצרים וצוברים נתונים ותוכן דיגיטלי, והתוכן הזה עשוי להיות מיותם אחרי מותנו. יש כאן מצב חדש, שמחליף נורמות חברתיות ואסדרה בסביבה האנלוגית, שדורש, אולי, התייחסות של המחוקק, הרגולטורים, חברות האינטרנט וספקי השירותים הדיגיטליים, וכמובן המשתמשים עצמם. התבקשנו לבחון את הסוגייה לעומק ולהציע פתרונות.
למעשה, באותו שלב, ובמידה מסוימת גם היום, יש בלבול מושגי איך בכלל לכנות את הנתונים הדיגיטליים האישיים שנשארים ברשת אחרי מות האדם. הקול הקורא שהפיץ איגוד האינטרנט התייחס למחקר בעניין "מורשת דיגיטלית", בהקשרים אחרים מדובר על "עיזבון דיגיטלי", בעוד שכותרת של דיון שנערך בנושא בכנסת עסקה ב"נכסים דיגיטליים". הביטוי המקובל באנגלית הוא digital remains, כלומר שיירים דיגיטליים. המושגים האלו לכאורה חופפים, אבל מגיעים עם קונוטציות והנחות יסוד שונות. ביטויים כמו נכסים או עיזבון, לדוגמה, מניחים תפיסה קניינית, שלפיה המידע הוא בר-הורשה, וכפי שנסביר בהמשך, זו הנחה רחבה מדי. המשימה הראשונה שנדרשנו לה הייתה להחליט איך בכלל לקרוא למושא המחקר. בעצה אחת עם איגוד האינטרנט, החלטנו לבסוף להשתמש במונח "זיכרונות דיגיטליים".
לגוף העניין, אסדרת הגישה לזיכרונות הדיגיטליים היא אתגר מורכב. הנושא מנקז לתוכו תפיסות, אמונות ויחס למוות, שאלות של היחס שבין חברה לטכנולוגיה ושאלות של היחס שבין המשפט לטכנולוגיה. המוות עצמו הוא נושא רגיש, שמגיע עם מטענים ארוכי שנים של אמונות דתיות, אמונות טפלות על עצם העיסוק בנושא, אמונות על סופיות החיים והחיים שלאחר המוות, תפיסות של כבוד המת, תפיסות של פרטיות בחיים ולאחר המוות, ופרקטיקות והתנהגויות שקשורות ליחסים בין החיים למתים. גם שאלות של חברה וטכנולוגיה הן שאלות כבדות משקל, שנשענות על אסכולות שונות ביחסים שבין האדם, החברה והטכנולוגיה. גישות אלו נעות על הרצף שבין טכנולוגיה ניטרלית וטכנולוגיה כמגלמת ערכים, ומשקפות תפיסות מתחרות ביחס לשאלה האם החברה משפיעה על הטכנולוגיה או הטכנולוגיה על החברה. בציר השלישי, בין המשפט לטכנולוגיה יש גם יחסים מורכבים וויכוחים שדנים ביכולת של המשפט, שנתפס לא פעם כמגושם ואיטי, להתמודד עם פיתוחים טכנולוגיים דינמיים. כך שמדובר כאן במערכת מורכבת של יחסים בין חברה ומוות, חברה וטכנולוגיה, ומשפט וטכנולוגיה, שצריך להבין אותה ולשקול איך להסדיר אותה, אם בכלל.
ב. מחקר כמותי ודו"ח מדיניות על זיכרונות דיגיטליים בישראל
כדי לענות על השאלות הרבות שמתעוררות חיברנו דוח מחקר מדיניות מקיף. שילבנו סקירה של הספרות המחקרית, ערכנו מחקר אמפירי (כמותי ואיכותני) ומחקר משפטי. מיפינו את היחסים המשתנים בין חברה וטכנולוגיה לאורך מאה השנים האחרונות, וסקרנו גישות שונות להתמודדות עם מוות ואובדן באמצעים חברתיים וטכנולוגיים שונים. עמדנו על חשיבות הזיכרון וההנצחה בחברה הישראלית, איפיינו את השימושים השונים של משפחות שכולות בכלים טכנולוגיים להתאבלות והנצחה, ובחנו את הפתרונות הטכנולוגיים הקיימים לגישה לזיכרונות דיגיטליים.
ערכנו סקר ארצי, ראשון מסוגו, בקרב מדגם מייצג של החברה הישראלית, שבחן את השימושים של הציבור באינטרנט ואופי המידע שהגולשים משאירים אחריהם; את התפיסות של הגולשים ביחס לזיכרונות דיגיטליים; ואת הרצונות של הגולשים באשר למתן גישה לזיכרונות הדיגיטליים לאחר מותם. ממצאי הסקר לימדו שהסוגייה נוגעת לחלקים נרחבים בחברה הישראלית, שכן רבים מאיתנו משתמשים פעילים שמחזיקים חשבונות ברשתות החברתיות ומשאירים מידע אישי בפלטפורמות דיגיטליות. בניגוד למחקרים אחרים שבדקו האם גולשים היו רוצים גישה לזיכרונות הדיגיטליים של יקיריהם שנפטרו, המחקר שלנו בחן את הרצונות של הגולשים להעניק גישה לזיכרונות הדיגיטליים שלהם עצמם.
הממצאים הצביעו על מורכבות הנושא. אנחנו, הגולשים, מעלים תכנים שונים לפלטפורמות שונות ומשתפים אותם בחיינו עם מעגלים חברתיים שונים. יש מידע שנשמח להשאיר אחרינו למוקירי זכרנו, ויש מידע שנעדיף לקחת איתנו אל הקבר. יתרה מכך, הממצאים מלמדים שלאנשים שונים רצונות שונים – יש כאלו שרוצים להעניק גישה גורפת לכל הזיכרונות הדיגיטליים שלהם בכל הפלטפורמות; יש אחרים שרוצים שכל הזיכרונות הדיגיטליים שלהם יימחקו אוטומטית אחרי מותם; ויש כאלו שרוצים לשלוט ולהחליט איזה זיכרונות ישותפו עם איזה מעגלים חברתיים, באיזה פלטפורמות.
בנוסף, הצבענו על השאלות המשפטיות שמתעוררות, והצגנו את הקשיים השונים של המשפט בהתמודדות עם הסוגייה. בחנו את המסגרות המשפטיות הקיימות לעיסוק בשאלות של ירושה, קניין, חוזים, ותחולה של דין מקומי על פלטפורמות גלובליות, ועמדנו על הרגישות הנדרשת לשימוש בכלים משפטיים להסדרת פיתוחים טכנולוגיים כדי להתמודד עם סוגיות חברתיות. בין היתר, נדרשנו לסוגייה של פרטיות אחרי המוות (האם הפרטיות שורדת את המוות?), ועסקנו בשאלות נוספות של זכויות ואינטרסים של בעלי העניין – הגולשים שמתו, בני המשפחה, חברות הטכנולוגיה (הגלובליות) והמדינה. כמו כן, סקרנו את הפתרונות המשפטיים שהוצעו במדינות אחרות, לרבות חקיקה.
על סמך המחקר שערכנו, המלצתנו הייתה להימנע, בשלב הזה, מחקיקה ישראלית בנושא. לגולשים רצונות שונים, והיכולת של חקיקה להציע פתרונות מותאמים אישית היא מוגבלת. בצד זאת, המלצנו להעלות את המודעות לנושא, כדי שהגולשים יסדירו בעצמם את הגישה לזיכרונות הדיגיטליים שלהם באמצעות כלים טכנולוגיים קיימים, כמו גם לחייב את ספקי השירותים הפועלים בישראל לגבש מדיניות בנושא ולתווך אותה למשתמשים. ממצאי המחקר הוצגו בישיבה מיוחדת של ועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת, וכן בימי עיון והרצאות בארץ ובעולם.
ג. מחקרי המשך – פרדוקס הפרטיות וקבוצות מיקוד
לאחר סיום העבודה על הדוח לאיגוד האינטרנט, המשכנו במחקר. אחת הסוגיות שמעסיקות חוקרי פרטיות היא תופעה המכונה "פרדוקס הפרטיות", לפיו אנשים מצהירים שפרטיות חשובה להם, אבל ההתנהגות שלהם בפועל עשויה להתפרש כאילו הפרטיות לא חשובה להם – הם מוסרים מידע אישי בקלות, לא שומרים על הנתונים האישיים שלהם או שמוותרים בקלות רבה על הפרטיות. היות שנושא הזיכרונות הדיגיטליים מקפל בתוכו שאלות של פרטיות אחרי המוות, ביקשנו לבחון האם פרדוקס הפרטיות מתקיים גם אחרי המוות. כלומר, בדקנו האם ההצהרות של הגולשים על החשיבות של הפרטיות עבורם מלוות בפעולות מתאימות לשמירה או הפקרה של המידע האישי.
לצורך כך, ערכנו סדרה של ניתוחים נוספים על סמך הסקר הראשון. נעזרנו בהצהרות המשתתפים בסקר בעניין הרצון שלהם להעניק גישה לזיכרונות הדיגיטליים בפלטפורמות השונות, והשווינו את הממצאים עם ההתנהגות של הגולשים – הגנה על חשבונות באמצעות סיסמה, שיתוף הסיסמאות עם בן/בת משפחה, ובאופן כללי האפשרות לגשת למידע בהיעדר המשתמש.ת בעל.ת החשבון.
הניתוח חשף לראשונה שתי תופעות מעניינות. הראשונה, שפרדוקס הפרטיות אכן מתקיים גם אחרי המוות. נמצאה אי-הלימה בין הצהרות הגולשים בעניין חשיבות הפרטיות ובין התנהגותם בפועל. השנייה, שבהקשר של זיכרונות דיגיטליים, מתקיים גם פרדוקס פרטיות הפוך. פרדוקס הפרטיות בחיים עוסק ברצון לשמור על הפרטיות שנתקל בהתנהגות שעלולה לפגוע בפרטיות. פרדוקס הפרטיות ההפוך, הוא מצב שבו גולשים רוצים דווקא לשתף במידע האישי שלהם, אבל התנהגותם בפועל תוביל לכך שהרצון לשתף את המידע אחרי המוות לא ימומש, כי החשבונות לא יהיו נגישים למוקירי זכרם. במילים אחרות, כאשר עוסקים בגישה למידע אחרי המוות, לאנשים יש רצון להשאיר גישה למידע אישי, שעשוי להיות חשוב לבני המשפחה כדי לזכור את המתים, להנציח אותם ולהמשיך לנהל את ענייניהם. עם זאת, הרצון הזה עשוי לא להתממש כי ההתנהגות בפועל היא כזאת שלאחר המוות, החשבונות יישארו נעולים והמידע יישאר מיותם, במלוא מובן המילה. מצאנו שהפרדוקס ההופכי שכיח יותר מאשר הפרדוקס הרגיל.
השלב הבא במחקר היה סדרה של קבוצות מיקוד עם אזרחים ישראלים מרחבי הארץ. שוחחנו עם צעירים ומבוגרים, עם יהודים וערבים, במרכז ובפריפריה, עם בני ובנות משפחות שכולות, ועם אנשים שטרם התמודדו עם אובדן של בן משפחה קרוב. בקבוצות המיקוד, ביקשנו לחדד יותר ברגישות את השאלות של גישה לזיכרונות דיגיטליים, רצון להעביר את הגישה למידע לאחר המוות או "לקחת את הכל לקבר", תפיסות של פרטיות לאחר המוות ואת התאמתם של הכלים הטכנולוגיים או המשפטיים להסדרת הסוגייה. קבוצות המיקוד פרסו בפנינו מנעד רחב של תפיסות והתנהגויות ודרכים שונות להתמודדות עם אובדן והנצחה. עם זאת, הגישה הרווחת ביותר שעלתה מהדיונים בקבוצות הייתה מה שניתן לכנותו "תפיסת ההמון" – בשונה מהתפיסה המשפטית – ביחס לפרטיות אחרי המוות והגישה לזיכרונות הדיגיטליים – עיקרון ההמשכיות.
משתתפים רבים בקבוצות השונות התייחסו למגוון ולשונות הרבה של פרטי המידע האישי – תמונות "ציבוריות", תמונות פרטיות, יומנים אישיים, סיפורי מורשת, מידע פיננסי ועוד. הם גם התייחסו לאופי הפלטפורמות השונות – פייסבוק, דוא"ל, וואטסאפ ופלטפורמות ושירותים אחרים. לאור המגוון הזה, עמדת רבים מהמשתתפים הייתה שיש לשמור על עיקרון ההמשכיות – כלומר, מה שהיה הוא שצריך להיות: בעיניהם, מידע שהיה פרטי צריך להישאר פרטי, ומידע שהמשתתפים שיתפו בחייהם צריך להמשיך להיות זמין ונגיש למי שנחשף אליו. ממצאי המרכיב הזה במחקר מלמדים על האופן שבו הציבור תופס את העיקרון של פרטיות כשליטה במידע בחיים ואחרי המוות.
ד. מה קורה עכשיו: סיכום ותמונת מצב של אסדרת זיכרונות דיגיטליים בסוף שנת 2023
כאמור, הנושא של זיכרונות דיגיטליים מלווה לא פעם בבלבול מושגי. רבים חושבים על החשבונות המקוונים שלהם ושל אחרים במונחים של צוואה, עיזבון או נכסים. הבלבול הזה שכיח וגורף גם בשיח הציבורי על הנושא וגם בכתיבה האקדמית בתחום. לכן, במאמר נוסף הצענו ניתוח משפטי של סוגי המידע האישי שנותר אחרי המוות לנוכח מסגרות משפטיות קיימות – דיני קניין, דיני צוואה וירושה, דיני חוזים, ודיני הפרטיות. הניתוח המשפטי שהצענו מבקש לעשות סדר בדברים ולשייך את סוגי המידע למסגרות המשפטיות הקיימות. הבחנו בין זיכרונות דיגיטליים שהם קניין מובהק (מטבעות וירטואליים, רישיונות שימוש בתוכנות, אוואטרים בפלטפורמות משחקים, ועוד) לזיכרונות דיגיטליים שהם קניין רוחני (צילומים, כתיבה אישית), עליהם חלים דיני הקניין הייעודיים; זיכרונות דיגיטליים שהם מידע על קניין (חשבונות בנק מקוונים, ואפיקי חסכון כמו קופות גמל או פנסיה), שמוסדרים באמצעות דיני הצוואה והירושה; ולבסוף, זיכרונות דיגיטליים שכפופים להסדר חוזי שנקבע בין בעל.ת החשבון לבין הפלטפורמה הדיגיטלית; ומידע אישי אחר (תכתובות אישיות בדוא"ל או בצ'טים מקוונים) שכפופים לדיני הגנת הפרטיות.
הלכה למעשה, ניתן לראות כי פלטפורמות שונות קשובות לצורכי השעה וכן למורכבות הדיון, ולפיכך נוקטות בגישות עצמאיות בכל הנוגע להסדרת הגישה לחשבונות של משתמשים שנפטרו אשר מאוחסנים על שרתיהן. החל משנת 2015, מציעה הפלטפורמה החברתית פייסבוק בבעלותה של חברת מטא, אפשרות למינויו איש קשר כ"נאמן מורשת" (Legacy Contact) שיוכל לדאוג לפרופיל המשתמש שנפטר ולהפוך אותו לפרופיל זיכרון.
גם "אינסטגרם", רשת חברתית נוספת בבעלותה של מטא, מציעה כיום ממשק דומה המיועד להנצחת חשבונותיהם של משתמשיה במקרה של פטירה.
בשנת 2021, השיקה חברת אפל ממשק דומה בשם זהה, והוסיפה גם היא את האפשרות להגדרת איש קשר אשר יהיה אמון על הגישה לחשבון ה-”Apple ID” של המשתמש שמינה אותו במקרה של פטירה.
בשונה מהרשתות החברתיות, חברת מיקרוסופט בוחרת נכון להיום שלא לספק ממשק למינוי איש קשר או "נאמן מורשת", אלא מאפשרת פנייה בבקשה להסרת חשבון או בקשה לגישה במקרה של פטירה באמצעים משפטיים בלבד. גישה לחשבון של נפטר או נפטרת אם כך, תתאפשר רק אם לקרובים ידועות הסיסמאות של המשתמש. במידה ולא תתבצע אליה פנייה, מיקרוסופט בעצמה תסגור את החשבון לאחר שנתיים של אי-פעילות.
***
אם בעבר חפצים ופריטים של המנוח, כמו אלבומי תמונות, בגדים, ושאר חפצים אישיים שימשו את קהילת המתאבלים להנצחה, בעידן הדיגיטלי החומר מומר בקוד. האלבומים הם קבצים ששמורים במחשב או אגורים ברשתות החברתיות, ואת הגלויות והמכתבים החליפו תכתובות מייל וחילופי הודעות בפלטפורמות מקוונות. ואם בעבר, הגישה לחפצי הזיכרון הייתה מבוססת על נורמות חברתיות, בעידן הדיגיטלי הגישה למקומות שבהם שמורים הזיכרונות הדיגיטליים כרוכה בתיווך של הפלטפורמות הדיגיטליות, שהן ברוב המקרים תאגידי מידע גלובליים.
על רקע זה, החולייה האחרונה בשרשרת המחקרים שלנו, לעת עתה, היא מאמר שיתפרסם בגיליון ז של כתב העת "משפט חברה ותרבות", שיוקדש למפנה החומרי. במאמר הזה אנחנו עוסקים במפנה האנטי-חומרי של הזיכרונות הדיגיטליים. בעוד שבמשך רוב ההיסטוריה, הזיכרון וההנצחה היו מבוססים על חפצי זיכרון, בעידן הדיגיטלי, המימד החומרי של החפץ נעלם, ובמקומו הזיכרון נשען על קבצים וחשבונות דיגיטליים. המאמר דן בהשלכות של המעבר מחומר לקוד, ובאופן שבו המשפט יכול או צריך להתערב בפרקטיקות של זיכרון והנצחה.
האם ניתן להחיל את דיני הקניין, דיני הירושה, דיני הפרטיות וכדומה על זיכרונות דיגיטליים? האם ניתן להחיל כללים משפטיים, שנוצרו בסביבה חפצית ועבור חפצים, על תוצריהן של טכנולוגיות חדשות?
בבחינת מצב העניינים המתגלם בפן המשפטי, אנו נדרשים לשאלות מרכזיות שעשויות להתעורר שאלות בדבר היבטים אישיותיים של האדם במותו, שבהם אין חומר אלא רק רוח – כמו שם טוב ופרטיות, ודנים ביכולת ואף בצורך כשלעצמו של התאמתם של כללים משפטיים ישנים העוסקים בחומר שנשאר אחרי המוות – בגוף, במקרקעין, בחפצים וברכוש בכלל, כך שיחולו גם על שיירים דיגיטליים. נקדים ונאמר שבדין הישראלי אין הסדרה ייעודית של הנושא של זיכרונות דיגיטליים, וגם לא נמצאה פסיקה ישירה לגביו. ולאור זאת חושף הדיון הנרחב במאמר את קוצר היד של הכללים המשפטיים הקיימים. בקצרה, אנו טוענים שדיני הקניין, ובכללם דיני הירושה, גסים מדי מכדי לחול כמות שהם על זיכרונות דיגיטליים. הם מניחים חפצים וממד של ערך כלכלי שלא תמיד נמצא בזיכרונות הדיגיטליים. דיני הקניין אינם מביאים בחשבון גורם ביניים פעיל כמו הפלטפורמות, אלא לכל היותר גורם פסיבי, כמו בנק שרק מחזיק ברכוש – בין בכספת ובין בחשבון הבנק. אנו מראים כי גם דיני הפרטיות אינם מתאימים, משום שמהותם היא הגנה על אישיות, זהות וכבוד האדם של אנשים חיים. הארכת ההגנה על הפרטיות גם לאחר המוות אינה מתיישבת עם הצדקות היסוד של הפרטיות כזכות אישית. התוצאה היא שבפועל, דיני החוזים – תנאי השימוש שהפלטפורמות מציעות לגולשים בדרך של חוזה אחיד, באופן של take it or leave it – הם שקובעים את גורל הזיכרונות הדיגיטליים. הדיון מצביע על צורך בהתאמת הדין לסוגים שונים של זיכרונות דיגיטליים במקום החלת גישה אחידה. פתרון נוסף אפשרי הוא פיתוח דינים ייעודיים שמותאמים לסוגיות שעל הפרק, כדוגמת הדין האמריקני (שאתגריו בצידו), או יצירת כלים משפטיים חדשים.
האתגר שהטכנולוגיה מציבה בפני המשפט אינו רק יישומי – כיצד להתאים דין ישן למצב חדש – אלא אתגר עיוני. הטכנולוגיה החדשה חושפת פנים מהותיים של המשפט עצמו שהיו נסתרים עד כה. בצד כיול כלים משפטיים קיימים ופיתוח כלים משפטיים חדשים, הפרדיגמה של משפט וטכנולוגיה מזכירה לנו שלעיתים הפתרון למכונה הוא המכונה. לפיכך, יתכן כי פיתוחם והשמשתם של כלים טכנולוגיים ייעודיים לניהול זיכרונות דיגיטליים מותאמים טוב יותר לצורכי המשתמשים, בכך שהם מאפשרים בחירה אישית. המשפט יכול לתמוך בפתרונות כאלה. עם זאת, גם כאן, בשל התנועה המתמדת בין המשפט, הטכנולוגיה והנורמות החברתיות השונות, אין פתרון קסם קבוע.
המחקרים שלנו בנושא זיכרונות דיגיטליים, הם רק פן אחד בתחום ההולך ומתפתח של מוות דיגיטלי. בשנים ובחודשים האחרונים אנחנו שומעים יותר ויותר על שימוש בטכנולוגיות חדשות ל"החייאה" דיגיטלית של המתים. זמרים שמתו "מקליטים" שירים חדשים שמבוססים על דגימות קולם, מתים אחרים מונפשים וחוזרים לנוע באמצעות טכנולוגיות דיפ-פייק, יש מי שממשיכים להתכתב עם בני משפחה מתים הודות להטענת הזיכרונות הדיגיטליים שלהם לממשקים כמו Chat-GPT ועוד. הפיתוח של הטכנולוגיות האלו מעורר שאלות אתיות ומשפטיות חדשות, הנוגעות לזכות על הפרסונה הדיגיטלית שלנו בחיים ולאחר המוות, כמו גם היבטים של זכויות יוצרים וגבולות השימוש בבינה מלאכותית.
אנו מקווים שהמחקרים שלנו בנושא הזיכרונות הדיגיטליים והאסדרה החברתית-טכנולוגית-משפטית שלהם יספקו לחברה הישראלית בסיס לפיתוח החשיבה על האופן שבו אנחנו רוצים או לא רוצים לזכור ולהנציח את המתים.
